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公司管理层的法定义务和民事责任
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公司管理层的法定义务和民事责任
发布于2009-09-24 12:37:41
 
 
最高人民法院民二庭 金剑锋
 
 
内容摘要:现代公司法中,强化公司管理层的地位,赋予公司管理层广泛权力,以使其代表公司进行经营活动时快速灵活地适应复杂和多变的市场需要。现代公司所有权与控制权发生分离,如何防止管理层滥用职权,损害公司和股东的合法权益,确保公司管理人员尽职尽责地为公司和股东服务,成为各国公司立法和公司实践必须解决的一个重大问题。公司法强化管理层的义务和责任,加强对管理层权力的约束和监督,遏制公司管理人员滥用职权,保公司健康发展,维护社会经济秩序。本文从公司法人治理结构的角度对涉及公司管理层的法定义务和民事责任的若干问题进行研究。
 
关键词:高管人员 法律地位 法定义务 民事责任 
  
  一、公司管理层的法律地位
  公司管理层的法定义务和民事责任是公司法人治理结构的核心内容,其基础理论是基于公司管理层的法律地位。公司管理层的法律地位,是指董事、监事、高管人员的权利和义务在法律上的体现,董事、监事、高管人员的法律地位表现为其权利的享有、义务的承受和责任的承担。
  (一)董事的法律地位
  董事的法律地位,是指董事与公司之间的法律关系。董事与公司的关系是董事的权利、义务和责任的基础。各国法律对董事的定义、董事的产生、董事的职权等规定不尽相同。有的国家认为,董事是对内执行业务,对外代表公司的常设机关。我们认为,董事,是指公司业务的执行者和公司事务的管理者。董事执行职务通过董事会的形式,董事的职务行为对外被视为公司的行为。但是,董事在特殊情况下,仍然需要对其个人行为承担法律责任,董事对公司负有诚信义务,如果违反诚信义务应当承担相应的法律责任。董事的诚信义务取决于其在公司中的法律地位和与公司之间的法律关系,这种法律关系构成了董事诚信义务的理论基础。
  英美法系国家的公司法认为,董事与公司之间的关系属于一种信托和代理关系。公司董事的法律地位体现为董事是被选任来为公司股东的利益而管理公司事务的人,董事是公司的受托人;公司本身不能由自己来进行活动,只能通过董事来进行活动,董事又是公司代理人。因此,董事既是公司的代理人,也是公司的受托人。董事对内是公司资本和财产的受托人,对外是代表公司进行经营活动的代理人。董事居于受托人和代理人的双重法律地位,董事的双重身份要求其在处理公司事务时必须从公司的最大利益出发。现代英美公司的判例法和制定法中,董事的双重法律地位仍然得到广泛的承认。
  大陆法系国家的公司法认为,董事与公司之间的关系属于一种委任关系,基于委任关系,董事取得公司事务的经营决策权和业务执行权。董事是公司的受任人,是因股东会选任而与公司发生委任关系。根据委任的法理,委托处理事务的一方称为委任人,而被委托处理事务的一方称为受任人,委托处理的事务成为委任标的。依照委任,也就是委托关系的法理,作为受托人的董事对于公司负有作为善良管理人的注意义务。董事可因其委任而取得对公司事务的经营决策权和业务执行权,董事可依其委任处理公司事务,对公司的经营应尽注意义务。大陆法系的理论和司法实践主要以委任关系分析董事对公司的责任,董事对公司的责任承担,应在委任关系的框架下运用违约责任理论来解决。
  两大法系国家对于董事与公司之间关系规定的差异,源于两大法系立法的价值取向和法律传统。信托说、代理说、委任说都是从不同角度探讨董事与公司之间的关系,试图寻求一种规范董事行为的法理基础。英美法系的信托、代理说是从外部对董事地位的解析,而大陆法系的委任说是从内部对董事地位的解析,两大法系国家关于董事法律地位的解析虽然不同,但是二者没有本质的冲突,尤其是关于董事所承担的义务的内容基本相同。各国关于董事与公司之间的关系的不同主张和学说,是对董事所负义务理论依据的不同说明,尽管英美法系和大陆法系对董事地位的认识并不一致,不管基于何种关系,但是对董事义务的规定却是殊途同归,结论相同,两大法系均要求董事、监事、高管人员必须以公司利益为重,公司董事、监事、高管人员对公司负有两项基本义务,即忠实义务和注意义务。
  我国《公司法》并未明确董事的定义,但是结合相关的规定,可以认为,董事是根据公司法和公司章程选任和委派的,负责公司业务决策和行使经营权的人。我国《公司法》第148条虽然规定了董事、监事和高管人员的忠实义务和勤勉义务,但是并未明确规定董事与公司之间的关系。我们认为,董事的忠实义务和勤勉义务源于其受托人和代理人地位。我国公司法中,董事既是公司的代理人,在对外代表公司进行活动时对公司承担代理人的义务。同时也是公司的受托人,在对内执行公司业务、管理公司事务时对公司承担受托人的义务。董事在我国公司法中双重法律地位的确立,使董事滥用职权的行为减少到最低限度,有效地保护公司、股东和债权人的利益。
    董事作为公司的受托人,处理公司事务时并不仅与公司本身发生权利义务关系,而且就其事务处理行为与公司一起对第三人承担共同的连带责任;董事作为公司的代理人,虽然应受民法中一般代理关系规则的调整,但是,在董事与公司之间的关系上,主要应由公司法调整。根据民法中代理人不得超越代理权限的原则,如果严格适用于公司董事,不利于交易安全,也不利于保护公司债权人。因此,现代两大法系国家的公司法中,董事作为代理人在对外进行活动时,享有不受限制的权力,董事即便滥用权力,其行为仍对公司产生约束力,公司不得借口董事的行为超越授权而拒绝对第三人承担责任。
  我国民法规定代理人不得超越本人授权范围并不意味着董事不受此种规定的限制。从公司内部,董事会在管理公司事务时,应受公司章程、股东会决议的约束,否则,要对公司承担责任。但是,董事会的此种法律地位是公司内部权力机关和管理机关之间的关系,对于第三人,应不受此种关系的约束,董事会违反股东会决议的,股东会不得对第三人主张董事会行为无效,而只能要求董事会就其违反股东会决议的行为承担法律责任。董事在从事代理活动中如果滥用权力,损害公司的利益,公司、股东和债权人可以提起诉讼,请求董事对公司、股东和债权人承担法律责任。
  (二)监事的法律地位
  监事,是代表股东对董事、高管人员执行公司职务负有监督职责的人员。监事只能由本公司的股东和职工担任,董事、高管人员和国家公务员不得担任监事。监事会,是由股东会选举并由全体监事组成的对公司进行监督和检查的常设机构。监事会应对公司股东会负责,并向股东会报告工作。监事会是公司法人治理结构的一个重要组成部分,监事会监督权的有效行使,是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人权益的重要措施。
  我国《公司法》赋予监事会独立的法律地位,扩大监事会的职权范围,保障监事会独立、有效地行使监督职权。监事会对股东会负责,对公司财务状况、经营情况和公司董事、高管人员履行职责进行监督,维护公司和股东的合法权益。因此,公司应当保障监事的知情权,及时向监事提供必要的信息和资料,以便监事会对公司财务状况和经营情况进行有效的监督。董事、高管人员应当根据监事会的要求,向监事会报告公司重大合同的签订、执行情况,公司的盈亏情况,董事、高管人员必须保证公司各类报告的真实性。监事会业务调查权的行使,如果遇到较为专业复杂的问题,可以聘请会计师事务所、审计师事务所、律师事务所等专业机构人员协助调查,而这些费用由公司承担。监事会发现董事、高管人员存在违反法律、法规或者公司章程的行为,可以向董事会、股东会反映,并要求其予以纠正。符合法律规定的情况下,可以代表公司提起诉讼。
  我国《公司法》第54条、第152条规定了监事有权代表公司对因违反法定义务给公司造成损失的董事和高管人员提起诉讼,但是规定的非常原则。我国公司法规定监事会有权代表公司进行诉讼主要是根据少数股东请求,代表股东对董事提起诉讼。而对其他情形是否有权提起诉讼未作规定。我国公司法应当规定,公司与董事相互之间发生纠纷时,监事有权代表公司与董事发生诉讼关系,有权代表公司谈判签约。
  我国《公司法》规定监事会集体行使监督权,除了股东人数较少或者规模较小的有限责任公司中设立一至两名监事,对于单个监事,不能单独行使监督权。监事行使权力的基础是监事会集体的决议。监事会集体行使监督权效率较低,监事之间相互掣肘,不利于监督职能的发挥。为了健全公司监事会制度,我国《公司法》应当借鉴监察人单独行使职权制。
  (三)高管人员的法律地位
  高管人员,是指法律或者章程规定的由董事会聘任,对内执行公司业务,对外代表公司的人员。传统公司法理论认为,董事会与经理之间是委托、代理关系。经理附属于董事会而不是独立的公司机关,其权利受董事会委托范围限制。经理由董事会聘任或者解聘,董事会决定经理的报酬。所以,关于公司经理的设置、职权,是由董事会根据公司的具体情况,由董事会与经理签订合同进行规范。随着现代社会对经营专业化要求的提高,董事会逐渐将日常经营管理职能分离出来,授权经理行使。有些国家将经理的设置、职权,通过法律加以规定,公司经营管理权力的划分从契约行为上升为法律规范,而非董事会的授权。经理的权力正常情况下董事会无权干涉,这种状况促进了经理权力强化的趋势。
  国外公司法中,经理(manager)的法律地位并不重要,有些国家公司立法甚至没有经理职位的规定,经理的法律地位基本等同于公司的高级雇员,主要原因是“董事会中心主义”的公司权力构造。英美法系国家由代表董事对外代表公司,对内行使公司的经营管理职权,但是代表董事必须服从董事会的监督。英国代表董事兼任总经理,称为首席执行官CEO。大陆法系国家也是代表董事作为公司的对外代表和对内执行业务的机关,而且代表董事没有人数的最低限制,代表董事原则上可以各自代表公司。
  CEO类似传统公司法上的总经理,CEO制度是公司治理创新的产物。CEO的出现使得董事会的一些决策权过渡到经理手中。CEO除了拥有传统公司中总经理的全部权力外,还拥有董事会和董事长的部分权力。现代社会中公司内外部的信息交流日渐繁忙,由于决策层和执行层之间存在的信息传递阻滞和沟通障碍,影响了经理层对公司重大决策的快速反应和执行能力,因此传统公司中董事会既充当业务决策机关又充当执行机关,而经理仅为董事会辅助人的公司治理机制已难以满足公司管理专业化、快速决策的需要。CEO制度因而成为国际上通行的一种公司治理方式。
  我国《公司法》列举了经理的法定职权,立法者的用意在于清晰构造公司内部权力结构。我国公司法的立法技术采用了经理权法定主义。我国《公司法》并未涉及CEO制度,《公司法》规定了董事会和董事长的职权,这是强制性规范,公司章程和董事会不能突破公司法的强制规定,将属于董事会和董事长的权力授予CEO。因此,我国公司设立CEO职位存在法律障碍。目前,我国许多公司将原来的总经理宣布为CEO,但是公司章程的规定在公司治理结构上并没有什么变化,实际上“CEO”在权力和地位上仍然是总经理,公司章程规定还是董事会决策下的总经理辅助董事会执行公司业务的模式。
  我们认为,随着知识经济和公司制度的发展,公司运营对专业管理知识的依赖性越来越强,经理作为人力资本所有者参与公司治理结构,早已突破单一的代理人角色,以其专业管理知识取得公司人力资本所有者和公司经营管理代理人的法律地位。经理的权限具有法定与意定的双重特征。作为公司经营管理代理人,经理的权限应当法定;作为公司人力资本所有者,经理的权限由物质资本与人力资本通过博弈以契约的形式来确定,经理权限具有意定性。公司法构造经理的外观权力,此为经理的法定权利,而将经理的意定性权利交由公司自治,经理享有哪些具体职权,由公司章程或者委任合同确定。这样可以突破我国《公司法》的经理职权法定主义,引入CEO制度。我国《公司法》应当在公司组织机构中的“董事、经理”部分增加关于CEO的有关规定,删除董事会和董事长部分法定职权的规定,允许公司通过章程或者合同将这些职权赋予CEO。
  我国《公司法》规定董事会下设经理,设置了经理职权的条款,赋予公司经理较高的法律地位和重要的职权,《公司法》将董事会与经理并列为公司的法定组织机构,并在第50条和第114条分别对有限责任公司和股份有限公司的经理职权作出了列举式规定。我们认为,我国《公司法》对经理职权的规定,表明经理职权属于法定职权,不得以公司章程或者股东会、董事会决议剥夺或者限制,经理不仅处于辅助董事会的地位,而且具有独立的法律地位。为了提高公司的运营效率,应当将董事长和总经理的职权合二为一,由一人担任,尽管这样会造成董事长(总经理)权限过大的问题,但是这一问题可以通过监事会的监督功能和设置独立董事制度予以解决。我国《公司法》赋予公司经理法律地位和独立职权的同时,相应的规定其所承担的义务和责任,对经理的义务和责任作出了与董事相同的规定。
  
  二、公司管理层的忠实义务和民事责任
  董事、监事、高管人员的忠实义务,是指董事、监事、高管人员管理公司、经营业务、履行职责时,必须代表全体股东为公司最大利益努力工作,当自身利益与公司利益发生冲突时,必须以公司利益为重,不得将自身利益置于公司利益之上。
  (一)董事、监事、高管人员的忠实义务(Duty of Loyalty)
  我国公司法规定了董事、监事、高管人员违反忠实义务的具体表现形式,董事、监事、高管人员将自己的利益置于股东和公司利益之上;董事、监事、高管人员利用职权为自己谋取私利。我国公司法第149条规定了违反忠实义务的具体表现形式。
    1、不得因自己的特殊身份而获取不当利益。董事、监事、高管人员享有公司事务管理权和公司业务执行权,他们的职务决定其拥有的权力如被滥用就会损害公司利益。因此,应当禁止董事、监事、高管人员获得任何由于其职务而取得不当利益。我国《公司法》第116条规定“公司不得直接或者间接通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”第117条规定“公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。”上述规定主要是为了防止董事、监事、高管人员利用其职务获取不当利益。
  2、不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入。董事、监事、高管人员不得利用职权收受贿赂或者非法收入,如果违反这一义务,不管该利益的表现形式如何,均应将其所得返还公司,公司享有归入权。给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。英美法系中,如果董事得到的利益属于非法收入,公司对其非法收入享有归入权;而大陆法系国家,董事的贿赂属于非法收入应予没收,归入国库。有些国家甚至规定,如果基于某种秘密利益,董事促使公司为某些财产支付了比其本来价格更高的价格,公司可以对出卖人提起诉讼,请求返还多付的款项,也可请求撤销该合同。我国《公司法》第148条第2款规定“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”第149条第1款第6项规定,禁止董事和高管人员“接受他人与公司交易的佣金归为己有。”
  3、不得侵占和擅自处理公司的财产。公司享有股东投资形成的全部法人财产权,董事、监事、高管人员不得以任何名义侵占公司财产。董事、监事、高管人员负有不得擅自处理公司财产的义务。我国《公司法》第149条第1款第1、2、3项规定,董事、高管人员不得挪用公司资金,不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储,不得违反公司章程的规定,未经股东会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。
    4、未经法定程序不得与公司进行自我交易。自我交易限制义务,是指董事、高管人员未经法定程序不得与公司进行自我交易。各国立法对自我交易“原则禁止、例外允许”,规定自我交易的生效条件和批准程序,即只有取得股东会同意的自我交易,才对公司产生法律效力,因为并非所有的自我交易都对公司不利。我国《公司法》第149条第1款第4项规定,董事、高管人员不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。”上述规定限制公司的董事、高管人员进行自我交易,将交易的决定权交给股东会,董事会无权代表公司对董事、高管人员的自我交易做出决议。如果董事、高管人员与公司之间的交易属于互利互惠、公平合理的,法律没有必要禁止董事、高管人员与公司之间的交易。但是,如果董事、高管人员与公司之间的交易未经股东会同意,则该交易无效,公司有权要求董事、高管人员返还财产,不能返还财产或者给公司造成损害的,公司有权要求其赔偿。
    5、不得篡夺公司的商业机会,不得同公司开展非法竞争。我国公司法规定了董事、高管人员不得篡夺公司的商业机会和竞业禁止义务。董事、高管人员的竞业禁止义务,是指不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的经营业务。否则,公司可以在一定的期限内行使归入权,将董事所得视为公司所有。董事、高管人员违反竞业禁止义务的,公司有权行使归入权,即要求将董事、高管人员的违法经营所得或者所获报酬收归公司所有。
  公司商业机会,是指董事、高管人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种商业信息和机会。其法理基础是公司机会理论,公司机会理论(Corporate opportunity doctrine)是英美法系公司法中的一个重要理论。公司机会理论认为,董事、高管人员不得利用其职务夺取原本属于公司的商业信息和机会。董事、高管人员基于其特殊地位获得的商业机会,不得篡夺自用。篡夺公司机会同侵占公司财产并无实质不同,只是篡夺公司机会侵占的是无形财产。英美法系公司法认为,董事、高管人员篡夺公司机会是一种独立的忠实义务,我国公司法将篡夺公司机会的义务归于竞业禁止义务。
  6、不得擅自泄露公司秘密。公司秘密,是指只要披露将使公司遭受损失或者丧失商业机会的信息。不得擅自泄露公司秘密义务包括董事、高管人员不得利用公司信息的义务,即董事不得利用内幕信息从事各种内幕交易从而获取私利,也不得将内幕信息泄露给他人以谋取私利。公司的商业秘密是公司生存和发展的重要因素,而董事是公司的管理决策机关,全面掌握公司的商业秘密,如果董事将其掌握的公司的商业秘密泄露给第三人,或者公司的竞争对手,那么公司将可能遭受严重损失。因此,我国《公司法》第149条第1款第7项规定,董事、高管人员不得擅自披露公司秘密。如果公司董事、高管人员擅自泄露公司秘密,导致公司遭受损失,则公司可以要求其承担损害赔偿责任。
  7、不得违反接受质询、协助监事的义务。我国《公司法》第151条规定,股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权。
  8、不得违反对公司忠实义务的其他行为。公司实践中,由于法律无法穷尽董事、高管人员违反忠实义务的行为,因此,我国公司法规定一个兜底性的条款,解决股东和公司在追究董事、高管人员的其他违反忠实义务行为时的法律依据。我国《公司法》第149条第1款在列举了七种违反忠实义务的行为后,第8项采用了概括性的规定,将其他违反忠实义务的行为纳入其中。《公司法》第21条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”,上述规定也是对公司董事、监事和高管人员忠实义务的要求。
  (二)董事、高管人员应当遵守忠实义务的期间
  董事、高管人员在任职期间,应当遵守忠实义务。董事、高管人员离任以后,由于其在公司任职期间而产生的权利及其影响并不会因其与公司之间法律关系的解除而自动终止。一旦被离任董事、高管人员不当使用,则可能损害公司的利益。因此,为了防止离任董事、高管人员滥用权利,损害公司利益,离任董事、高管人员在一定期间内仍然要对公司承担忠实义务。我国公司法对此未作规定。
  董事、高管人员离任后仍对公司负有一定忠实义务的理论基础是合同法上的“后契约义务理论”。我国合同法确立了“先契约义务”和“后契约义务”理论。先契约义务,是指当事人为缔约而协商时,基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护等义务,违反上述义务即构成缔约过失责任。后契约义务,是指契约关系消灭后,当事人基于诚实信用原则应负有某种作为或者不作为义务。我国《合同法》第92条规定“合同权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据该条规定,董事、高管人员与公司之间的法律关系终止后,离任董事、高管人员仍需承担合同法上的后契约义务。这种义务不是基于契约的约定而是基于合同法的强制性规定产生的,因此不是合同义务,而是法定义务。
  (三)董事、高管人员违反忠实义务的民事责任
  按照民法的一般原则,有权利就有义务,有义务就有责任。我国公司法对董事、高管人员违反忠实义务所应承担的法律责任作了规定,根据我国《公司法》和相关法律的规定,公司有权要求违反忠实义务的董事、高管人员承担以下民事责任:
  1、行使归入权。所谓归入权,是指公司可以要求董事、高管人员将违反忠实义务的收入、报酬归于公司,我国《公司法》第149条规定了公司有权对董事、高管人员违反忠实义务的所得收入行使归入权。
  董事、高管人员违反竞业禁止义务的归入权,归入的竞业所得收入,既可以是董事、高管人员将其为个人利益经营而获得的竞业收入,也可以是董事、高管人员为他人利益而获得的竞业报酬。公司法将董事“竞业的交易”视为“公司的交易”。
  我国公司法对于行使归入权的期限未作规定。日本《商法》第264条第4项,韩国《商法》第397条第3项规定为自董事交易时起一年,德国《股份公司法》第88条第3款规定为自其他董事会成员知道产生赔偿义务之日起三个月,我国台湾地区“公司法”第209条第5款规定自竞业行为所得产生后一年。我国《公司法》应当对行使归入权的期限作出规定。
  2、赔偿损失。我国《公司法》第149条规定了公司有权对董事、高管人员违反忠实义务的所得收入行使归入权。但是公司法对董事、高管人员违反忠实义务给公司造成损失的,公司能否行使损害赔偿请求权没有明确规定。根据《公司法》第150条规定,可以理解为包括董事因违反忠实义务而给公司造成损失承担赔偿责任。因为,如果因执行公司职务违反规定而给公司造成损害,董事、高管人员都要对公司损害予以赔偿,那么董事、高管人员非执行公司职务而给公司造成损害的,更应该承担赔偿责任。
  3、返还财产。董事侵占公司财产的,应当归还公司财产;挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的,应当退还公司资金;以公司财产为股东或者其他个人债务提供担保的,应当取消担保,使公司财产恢复至被侵害前的状况。
  4、撤销交易。董事违反忠实义务的行为涉及善意第三人,因此,为保护善意第三人的合法权益,维护市场的交易安全,我国公司法并未将董事、高管人员违反忠实义务的行为本身按照无效处理,只是对未经法定程序违反自我交易限制义务的行为,公司可以主张予以撤销,使之归于无效。
  
  三、董事、监事、高管人员的勤勉义务和民事责任
  (一)勤勉义务的法律含义
  董事、监事、高管人员的勤勉义务,大陆法系称为善管义务,英美法系称为注意义务、谨慎义务或者技能义务。勤勉义务是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务,要求董事负有以善良管理人的注意来处理公司事务的义务,要求具有一定专长的经营管理者对其所经营、管理的事务所应履行的技能义务,是衡量其是否称职的一个客观的标准。勤勉义务要求公司董事、监事、高管人员在行使职权时应当以一定的标准尽职尽责管理公司业务,违反该义务的董事、监事、高管人员应当承担相应的法律责任。
  (二)勤勉义务与忠实义务的关系
  我国《公司法》第148条规定了董事、监事、高管人员对公司负有忠实义务和勤勉义务,第149条对忠实义务做了具体的规定,第150条对勤勉义务做了具体的规定。我国公司法对董事、高管人员的义务从不同的方面作了规定,将忠实义务和勤勉义务作为两种相互独立而又互相联系的义务,分别规定了不同的责任承担方式。董事的勤勉义务和忠实义务不能互相混同、互相替代。董事、高管人员的忠实义务是基本的道德要求,勤勉义务是为股东创造价值、提升公司质量的保障;忠实义务属于董事道德品质的范畴,侧重避免利益冲突。忠实义务是一种信赖义务,是公司基于董事的品德、才能而委任或者委托其为公司管理事务。勤勉义务是一种管理义务,是董事在管理公司活动时应依法运用自己的才能、知识、技能和经验并达到某种标准的义务。董事的忠实义务仅为对公司的义务;而董事的勤勉义务不仅是对公司的义务,而且也是对公司股东和债权人的义务。传统公司法中,董事仅对公司承担义务,不对公司股东和债权人承担义务。现代公司法中,董事不仅对公司承担义务,而且对公司股东和债权人承担义务。
  (三)勤勉义务的判断标准
  现代经济活动的复杂性,难以判断董事在经营决策时是否尽到了合理谨慎的注意义务。同时,董事的勤勉义务具有主观性,所谓“合理”、“谨慎”的界限并不明确。经营活动具有风险性,决定了不能把所有经营的不利后果,都归结于董事、高管人员未尽勤勉义务,否则对董事显失公平,也不利于董事积极性的发挥。如何判断董事、高管人员是否履行了勤勉义务,各国立法和法院判例对此有不同的要求。大陆法系适用民法上关于委任的规定要求董事应以善良管理人的注意履行其职责,对其内容和判断标准未作规定。英美法系则将注意义务包含于受托义务之中,对其内容和判断标准在公司法和判例法中予以规定。董事履行其职责时应当:(1)须以善意为之(in good faith);(2)在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意;(3)有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责。虽然有上述标准,但是注意义务仍是一种比较抽象的义务,谨慎、合理的界限因人而异,因具体情况而异。
  我国《公司法》第148条虽然规定了董事、监事、高管人员的勤勉义务,但是对于勤勉义务的判断标准未作具体规定,仅在《公司法》第150条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”《公司法》第113条第3款规定“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。”上述规定是对勤勉义务的基本要求。
  对于董事的勤勉义务,主要是确定勤勉的标准。如果标准规定的过宽,虚化了勤勉义务,不利于督促董事提高经营能力,放纵有过错的董事,最终不利于公司和股东利益的保护;如果标准规定的过严,要求董事在经营公司过程中做到万无一失,任何经营行为都给公司带来盈利是不可能的。因此,应当承认董事经营中的合理风险,确立经营判断规则。否则,许多经营管理人才将会对董事职务心存余悸,这对公司和股东利益的保护同样不利。
  董事勤勉义务的判断标准,即要求董事以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、注意和技能来履行其义务。董事违反勤勉义务的一个最低标准是,在管理公司事务进行经营时,不得违反法律法规的强制性和禁止性规定。董事行使职权的主要方式就是参加董事会会议并参与决议。因此,关于董事勤勉义务的要求主要体现在董事会会议方面。根据勤勉义务的要求,董事应当亲自出席董事会会议,应当在法律法规、公司章程规定的公司目的范围之内和其应有的权限之内作出决议。对董事会决议的事项有异议时,应当将其异议记入董事会会议记录,董事应当对董事会的决议承担责任。
  (四)董事、高管人员违反勤勉义务对公司的民事责任
  董事、高管人员违反勤勉义务对公司造成损害的,公司可以对其提起请求承担损害赔偿责任的诉讼。原则上公司的董事、高管人员损害公司利益时,只有公司才能对其提起诉讼,公司股东不得提起。否则,公司就会受到无数个别股东的起诉和撤诉等一系列诉讼的干扰,而且由公司提起诉讼能够阻止多重诉讼的发生。公司对董事、高管人员的诉讼由谁代表公司进行,两大法系的公司法有所区别。英美等国家,公司对董事、高管人员的诉讼,其代表人应当是公司的董事会。如果董事会不愿或者不能提起诉讼,则由公司的股东会提起。监事对公司负有损害赔偿责任时,公司可以通过股东会形成决议,委托董事长、董事或者其他人为公司的代表,对监事提起诉讼。
  (五)董事、高管人员违反勤勉义务对股东的民事责任
  公司董事、高管人员在管理公司事务时,如果损害了股东的利益,股东可以对董事、高管人员提起诉讼,股东为自己的利益或者为公司的利益为目的,以诉讼方式实现对公司经营的监督、控制。受到侵害的某一股东或者某类股东,可以对董事、高管人员提起诉讼。依据股东诉讼的性质,股东对董事的诉讼可以分为直接诉讼和派生诉讼。股东直接诉讼,是指股东的个人权利或者集团权利受到侵犯时,由公司某一股东或者某类股东对董事提起的一种诉讼。股东直接诉讼包括代表人诉讼或者集团诉讼。我国《公司法》第153条规定了股东直接诉讼;股东派生诉讼,是指股东代表公司作为原告而对董事提起的一种诉讼。我国公司法第152条规定了股东派生诉讼,股东在穷尽公司内部救济之后,可以代表公司提起派生诉讼。
  (六)董事、高管人员违反勤勉义务对第三人的民事责任
  许多国家公司法中不仅明确规定董事、高管人员对公司和股东的责任,而且规定对债权人承担民事责任。董事对第三人的民事责任,是指董事在履行职务过程中,因故意或者重大过失侵害第三人合法权益所应承担的连带赔偿责任。董事、高管人员对第三人承担民事责任的基础是其管理公司时违反勤勉义务。基于董事的法律地位,当董事违反了忠实义务给公司的第三人,即债权人造成损失时,债权人不得据此直接向公司的董事提起诉讼要求赔偿,债权人只能通过其他途径取得法律救济。但是公司的董事、高管人员违反勤勉义务,给公司债权人造成损失,公司的债权人可以提起诉讼要求侵权董事、高管人员赔偿损失,保护自己的合法权益。
  我国《公司法》对董事、高管人员向第三人所负的法律责任未作规定。现代公司中董事会职权日益扩大,许多国家的公司法规定董事会除享有公司法规定的权利外,还享有公司章程规定的其他权利。董事会的自治权越来越大,其实际控制甚至操纵公司经营管理。董事的职权如不加以控制,容易滥用,从而损害公司、股东或者第三人的利益。因此,规定董事在一定情况下与公司负连带赔偿责任,可以制约董事行使职权时的任意性,通过加强董事的责任保护第三人的合法权益。
  (七)经营判断规则
  董事负责公司的经营管理,在瞬息万变的市场上需要快速反映,难免决策失误。在这种情况下,很难判断董事某项决策失误是由于未尽勤勉义务,还是外界风险因素所致。董事的勤勉义务,并不是不允许董事有经营决策判断上的失误,只要经营决策失误属于正常的商业风险,而不是由于董事的故意或者重大过失而造成的,就不能认为违反勤勉义务。所谓故意或者重大过失,是指董事在经营管理决策中违反法律、法规、公司章程或者股东会决议,或者其经营决策是为了给自己谋取私利,或者未尽到一个普通人类似情况下应该尽到的勤勉、注意和技能的义务。因此,美国法院通过判例逐渐形成了一项董事注意义务的判例法规则,即经营判断规则。
  经营判断规则,是美国法院创设的免除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度。经营判断规则,是指当董事会所作决策具有一定合理性时,即使该决策是错误的,也不能追究董事的责任。董事就公司业务决策时,只要董事根据掌握的情况或者信息,诚实信用地决策,即便事后证明董事的决定是错误的,董事也无须负任何责任。这条规则看似简单,实质复杂,成为司法实践中的诉讼焦点。因为,有些股东以“勤勉义务”为武器,挑战董事会的决定,而董事会应招的法律武器之一就是“经营判断规则”。我国公司法对经营判断规则未作规定,最高法院的司法解释应当规定经营判断规则。
  经营判断规则的标准应当是:如果作出经营判断的董事或者经理与所作经营判断的内容没有利害关系,并有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关经营判断信息充分、可靠,经营判断符合公司的最佳利益,那么董事或者经理可以不对因经营判断失误造成公司损失承担任何责任。经营判断规则要求法院不要对错综复杂的商业交易行为进行判断,因为法官是法律问题的专家,而不是商业问题的专家,法官的个人判断不能取代公司的商业判断,法院对董事违反勤勉义务的认定和追究应当非常谨慎。
  (八)董事责任减免、补偿和保险制度
  现代公司制度由于董事义务严格、股东诉讼发达,民事责任完善,董事通常会面临大量的、高成本的诉讼,董事虽然不介入公司的日常经营但也要承担诉讼的风险。因此,公司法应当确立董事责任减免、补偿和保险制度。
  1、董事责任的减免。我国公司法在承认经营判断规则的同时,应当规定董事的民事责任免除的途径。董事对公司所承担的损害赔偿责任可以基于股东会决议、董事会决议而免除。股东会和董事会决议免必须以利害关系股东或者董事没有参加股东会或者董事会表决,股东或者董事已向股东会或者董事会就其有关的交易情况作了完全的说明为发生效力的前提条件。董事的责任也可因法庭同意而免除,董事在管理公司事务时,如果所作出的决议是基于合理的资料,采取的措施也是适当的,即便此种决议对公司造成的损害,董事也可不对公司承担责任。同时,在诉讼中,应当强化原告的举证责任,除非原告能够证明被告存在故意或者重大过失,公司董事即可免责。
  2、董事责任的补偿。董事责任补偿,是指公司对于被诉违反了勤勉义务而承担责任的董事进行补偿。补偿并不是无限制的,否则就等于放纵董事违反自己的义务。对于作为被告的董事的补偿只有在行为是善意的和为了公司的最大利益。对于董事、高管人员的恶意行为,获取不当个人利益的行为,不得补偿。
  3、董事责任的保险。董事责任险,是由保险公司提供的董事责任的保险。保险公司对保险范围内的符合保险合同规定的投保事项进行补偿。董事责任的保险范围,只为过失和不当行为产生的责任赔付,不包括董事的恶意行为。
  我国《公司法》对董事责任的减免、补偿和保险制度未作规定。随着我国公司证券法律体系的健全,股东派生诉讼、民事赔偿制度的完善,董事承担责任的可能性将加大,董事即使没有违反义务,其承担连带责任的风险也是难以防范的。因此,有必要在《公司法》中引入董事责任减免、补偿和保险制度。否则,很难有人会冒着承担民事、行政甚至刑事责任的风险去担任公司的董事。
  
  四、监事违反诚信义务的民事责任
  各国法律规定监事的义务准用董事义务的有关规定,董事会成员的义务原则上适用于监事会成员,监事的诚信义务与董事的诚信义务基本相同。我国《公司法》第148条规定监事的忠实义务和勤勉义务,第54条、第148条第2款对监事的忠实义务和勤勉义务作了具体规定,第150第规定了监事的损害赔偿责任。监事如果发现董事、高管人员执行公司职务时违反法律、法规、公司章程或者股东会决议的,却不予以监督,发现董事、高管人员损害公司利益时却不要求其予以纠正,即构成违反诚信义务,公司可以要求对因此而给公司造成的损失承担赔偿责任。
  监事虽然并不直接参与公司的经营管理,但是其处于公司经营管理的监督地位,是公司合法、正常经营的保障,因此,如果监事怠于行使监督权,致使公司或者第三人遭受损害的,应当承担赔偿责任。但是,对失职监事缺乏惩罚机制,监事对董事、高管人员违规行为视而不见、听而不闻,其并不承担相应的法律责任。因此,有必要规定监事失职的法律责任,使其认真履行监督职责。我国公司法对监事的民事责任的规定主要包括:监事对公司的责任。我国公司法第150条规定了监事的赔偿责任。监事怠于行使监督职权,未尽善良管理人的注意义务,致使公司遭受损害的,监事应对公司承担民事责任。监事承担连带责任。监事的职责在于监督,其监督行为依赖于董事、高管人员的经营管理行为而发生,监事对公司的损害行为基本上是一种消极的不作为,导致该损害结果发生的积极行为一般为董事、高管人员的不法经营管理行为,因此,监事的责任应该是一种连带责任。
  综上所述,公司的发展是社会经济繁荣昌盛的基础,公司的合法组建和运行,是维护社会经济秩序,维护市场交易安全,维护广大投资者、公司债权人合法权益的保障。因此,为了维护公司法的权威性,我国公司法应当强化公司董事、监事、高管人员的诚信义务和违反诚信义务应当承担的民事责任,这样可以有效地避免董事、监事、高管人员滥用职权,损害公司、股东和公司债权人的利益。公司治理就是要制约并规范董事、经理等高级管理人员的行为,确立公司管理层的诚信义务和法律责任制度,从公司治理的角度来解决公司管理层对公司各利益相关者的法律责任,实现当事人之间的利益平衡,贯彻法律公平正义的最终价值目标。

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